Bir Kamu Hizmetine Tahsisli Hizmet Mallarında İmar Uygulaması

  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  

Suat ŞİMŞEK-Milli Emlak Kontrolörü

Kamu hizmet malları, bir kamu hizmetine, o hizmetin öğesini (unsurunu) oluşturacak biçimde bağlanmış taşınmazlardır[1]. Hizmet malları, hastane, sağlık ocağı, karakol, cami gibi bir kamu hizmetinin görülmesinde doğrudan kullanılan mallardır. Hizmet malları bu niteliklerini bir tahsis işlemi ile kazanırlar; tahsisin kaldırılması ise, malı tekrar özel mülkiyete konu olabilecek hale getirir.

1. Genel Olarak Hizmet Mallarının İmar Uygulamasına Tabi Tutulması

Hizmet mallarının gerek imar planlarında ve gerekse arazi ve arsa düzenlemesinde ayrıcalıklı bir durumu söz konusudur. Bu mallar, kamu hizmetlerinin devamına hizmet ederler; dolayısıyla arazi ve arsa düzenlemesinde hizmet mallarının bu durumunun dikkate alınması zorunludur[2].

Hizmet mallarının kamu hizmetinin devamı için gerekli olması ve kamu hizmetlerinin kesintisiz devam edebilmesi, hizmet mallarının arazi ve arsa düzenlemesi konusunda çok önemli bir sonuç ortaya çıkarır. Bu sonuca göre arazi ve arsa düzenlemesi uygulamaları, kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olmamalıdır[3]. Danıştay kararlarına göre tekel niteliğinde kamu hizmeti gören kamu idarelerinin, sürdürdükleri görevlerin ve yerine getirdikleri kamu hizmetlerinin kesintisiz bir şekilde devam etmesi, kamu yararı açısından büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle plan yapmakla görevli kamu idareleri, yapılacak imar planlarında ve plan değişikliklerinde tekel niteliğinde kamu hizmeti gören kamu idarelerinin ihtiyaçlarını dikkate almak ve bu idarelerin sundukları hizmetin devamlılığını aksatmayacak şekilde davranmak zorundadırlar.

Bu idarelerin mülkiyetlerinde bulunan taşınmazların, idarenin ihtiyaçları dikkate alınmaksızın, idarelerin amacı dışında bir başka amaca ayrılmasını sağlayan imar planları ve plan değişiklikleri hukuka aykırılık teşkil edecektir[4]. Buna paralel olarak, herhangi bir hizmet malında, kamu hizmetinin kesintiye uğramasına veya aksamasına neden olacak şekilde arazi ve arsa düzenlemesi yapılması mümkün değildir. Kamu hizmetinin kesintiye uğramasına veya aksamasına neden olacak şekilde arazi ve arsa düzenlemesi yapılması, hizmet mallarının niteliği ile de çelişecektir. Hizmet malları, kamu malı özelliğini, yetkili kamu idaresinin tahsis kararı ile kazanır; buna paralel olarak da ancak yetkili kamu idaresinin tahsis kararını kaldırmasıyla kamu malı niteliğini kaybeder. Dolayısıyla arazi ve arsa düzenlemesinin, hizmet malının, bu niteliğini kaybetmesine neden olmaması kamu malları teorisi açısından bir zorunluluktur.

2. Üzerinde Tesis Bulunmayan Resmi Kurum Alanlarının Durumu

Arazi ve arsa düzenlemesi uygulamalarının, kamu hizmetinin devamına engel olmaması ilkesi, henüz üzerinde tesis yapılmamış hizmet malları için de geçerlidir[5]. Üstelik bu ilke, imar planları açısından bir yönetmelik hükmüyle de mevzuatımıza yerleştirilmiştir. İmar planlarında kamu hizmetine ayrılmış fakat henüz üzerine hizmet binası yapılmamış taşınmazlarda da ilgili kamu idaresinin görüşü alınmadan plan değişikliği ve arazi ve arsa düzenlemesi yapılması mümkün değildir.

Çünkü Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 21. maddesine göre; plan değişikliklerinde sosyal ve teknik alt yapıyı gerçekleştirecek idareden görüş alınması gerekir. Aynı koşul Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 26. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde “İmar planındaki durumu değişecek olan sosyal ve teknik altyapı alanındaki tesisi gerçekleştirecek ilgili yatırımcı Bakanlık veya kuruluşların görüşü alınır.” şeklinde yer almıştır.

Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği, sosyal ve teknik alt yapı alanlarının tanımlamamıştır. Buna karşılık (mülga) Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 3. maddesinde sosyal alt yapı “sağlıklı bir çevre meydana getirmek amacı ile yapılması gereken eğitim, sağlık, dini, kültürel ve idari yapılar ile park çocuk bahçeleri gibi yeşil alanlara verilen genel isim”, teknik alt yapı ise; “elektrik, havagazı, içme ve kullanma suyu, kanalizasyon ve her türlü ulaştırma, haberleşme ve arıtım gibi servislerin temini için yapılan tesisler ile açık veya kapalı otopark kullanışlarına verilen genel isim” olarak tanımlanmıştır.

Kanalizasyon gibi alt yapı yatırımları için gereken taşınmazlarla ilgili plan değişikliklerinde yatırımı gerçekleştirecek kamu kuruluşunun görüşünün alınması gerektiği açıktır. Ancak, kamu idarelerince gerçekleştirilecek okul, hastane, sağlık ocağı gibi yatırımlarda ilgili kamu kuruluşlarının görüşünün alınmasının zorunlu olup olmadığı konusunda Yönetmelikte açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu konu Danıştay kararları ile açıklığa kavuşmuştur. Danıştay kararlarına göre kamu hizmetlerine tahsisli bulunan taşınmazlarda imar planı değişikliği yapılacağı zaman yatırımı gerçekleştirecek olan kamu idaresinin görüşünün alınması gereklidir. Örneğin idare mahkemesinde görülen bir davada idare mahkemesince ortaokul alanlarının sosyal ve teknik alt yapı içerisinde kalmadığına karar verilmiş ise de Danıştay Altıncı Dairesinin 17.03.1998 tarihli ve E:1997/2722, K:1998/1549 sayılı kararında “resmi hizmete tahsisli ortaokul alanlarının Yönetmeliğin 3. maddesinde sayılan sosyal alt yapı kapsamında olduğu” vurgulanmıştır[6]. Danıştay Altıncı Dairesi tarafından verilen 06.02.2007 tarihli ve E:2004/8103, K:2007/580 sayılı kararda ise, taşınmazın okul alanı kullanımından çıkarılarak farklı bir kullanıma ayrılmasına dair plan tadilatı konusunda, Milli Eğitim Bakanlığı’nın uygun görüşünün alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kararlar da göstermektedir ki imar planında kamu hizmet alanına ayrılmış taşınmazlar hakkında yapılacak plan tadilatlarında yatırımcı kamu kuruluşunun görüşünün alınması zorunludur. Bu şekilde görüş alınmaksızın yapılacak imar planı değişiklikleri hukuka aykırı olacaktır.

Kamu idarelerinden görüş alınmaksızın yapılan ve hukuka aykırılık teşkil eden bir imar planı değişikliğine dayalı olarak yapılan arazi ve arsa düzenlemesi işlemleri de sebep yönünden hukuken sakat olacaktır. Çünkü Türk hukuk sistemine göre, arazi ve arsa düzenlemelerinin hukuksal dayanağı, yani sebebi, imar planlarıdır[7]. Bir başka ifadeyle, arazi ve arsa düzenlemesinin sebebi, imar planına uygun ada ve parseller üreterek imar planlarını uygulamaktır[8]. Dolayısıyla, hukuken sakat bir imar planına ya da plan değişikliğine dayanarak yapılan arazi ve arsa düzenlemeleri de hukuken sakat olacaktır.

3. Üzerinde Hizmet Binası ya da Tesis Bulunan Parsellerin Durumu

Parselasyon öncesinde, ifraz/tevhit yapılarak oluşturulan ve üzerinde hizmet binası bulunan imar parsellerinin durumu irdelenirken, AAD Uygulama Yönetmeliğinin 12. maddesi de dikkate alınmalıdır. Madde hükmüne göre arazi ve arsa düzenlemesinde, imar planına göre resmi hizmet alanına ayrılmış olan taşınmazlar, tüm taşınmazlardan eşit miktarda hisse (kamu ortaklık payı, KOP) alınarak oluşturulmalıdır.

Bu durumda karşımıza, parselasyon öncesinde, ifraz/tevhit yapılarak oluşturulan, imar planına göre resmi hizmet alanında kalan ve üzerinde hizmet binası bulunan imar parsellerinin, KOP alanlarından oluşturulup oluşturulmayacağı sorusu gündeme gelecektir. Eğer Yönetmeliğin 12. maddesi dikkate alınırsa, bu alanın tüm taşınmazlardan eşit miktarda hisse (kamu ortaklık payı, KOP) alınarak oluşturulması ve uygulama öncesinde resmi kurum alanında kalan Hazine taşınmazının ise başka parsellere şuyulanması gerekecektir. Danıştay Altıncı Dairesinin 20.05.2014 tarihli ve E:2013/234, K:2014/3868 sayılı kararıyla onanan Antalya 2. İdare Mahkemesinin 14.09.2012 tarihli ve E:2011/1702, K:2012/1266 sayılı kararında arazi ve arsa düzenlemesi öncesinde ilköğretim alanına rastlayan ve fillen ilk öğretim okulu kullanılan taşınmazın dahil olduğu uygulamada bu ilköğretim alanının DOP’tan oluşturulması, buna karşılık Hazine taşınmazı için de başka yerden imar parseli verilmesi gerektiği karara bağlanmıştır.

Ancak kanaatimizce, kamu hizmetinin devamı ilkesi ve KOP’tan oluşturma şeklindeki uygulamanın mahsurları dikkate alındığında, uygulama öncesinde resmi kurum alanında kalan ve üzerinde hizmet binası bulunan parsellerin KOP’tan, (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve orta öğretim kurumlarının, karakol alanlarının ve ibadet yerlerinin DOP’tan) oluşturulmaması gerektiği düşüncesindeyiz[9].

Çünkü, her şeyden önce bu alanların KOP’tan oluşturulması, üzerinde hizmet binası bulunan parselin zemininin kamulaştırılmasını gerektirecektir. Ülkemizde kamulaştırmanın zorluğu bilinen bir gerçektir. Hem ciddi masraf gerektirir, hem de zor bir süreçtir. Bundan dolayı kamulaştırma işlemleri, kamu hizmetini engelleme riskini haizdir.

Bu nedenle bu durumda olan parseller, mümkün oluyor ise uygulama dışı bırakılmalıdır. Bu anlamda, eğer mümkün ise, düzenleme sınırı bu parseli dışarıda bırakacak şekilde belirlenmelidir. Parselin uygulama dışı tutulması mümkün değil ise parsel uygulamaya girdiği gibi çıkmalıdır. Üstelik bu durumda olan taşınmazlarda parselasyon nedeniyle bir değer artışı söz konusu olmayacağı için (aşağıdaki paragrafta açıklayacağımız üzere) bu parsellerden DOP kesintisi yapılmamalıdır.

4. Hizmet Mallarından Düzenleme Ortaklık Payı Kesintisi

DOP, arazi ve arsa düzenlemesine tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan yol, meydan, park, yeşil saha, genel otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile cami, karakol yerleri ve ilgili tesisler için kullanılmak üzere, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların, düzenlemeden önceki yüzölçümlerinden %40’a kadar düşülebilen miktar ve/veya zorunlu hallerde malikin muvafakati ile tespit edilen karşılığı bedeldir. Dolayısıyla DOP, düzenleme dolayısıyla taşınmazdaki değer artışının karşılığı olarak alınır. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinde DOP’un taşınmazda imar uygulaması sonucu oluşan değer artışının karşılığı olarak alındığı açıkça belirtilmiştir. Bu husus dikkate alındığında, imar uygulaması nedeni ile herhangi bir değer artışı yaşamayan parsellerden DOP alınmaması gerektiği sonucuna varılmaktadır[10]. Özellikle uygulama öncesinde kamu hizmet alanlarına tahsis edilmiş parseller açısından geçerli olan bu durum, bu taşınmazların uygulama sonrasında aynı amaç için kullanılmaları halinde bunlardan DOP alınmamasını gerektirir.

Örneğin, okul alanı olarak kullanılan ve imar planında da bu amacın sürekliliği sağlanan taşınmazın, parselasyon işlemi sonucunda değerinin artması söz konusu olmadığından, okul alanından DOP kesintisi yapılmaması gerekir[11]. Aynı şekilde, hastane olarak kullanılan ve imar planına göre de bu amacın sürekliliği sağlanan taşınmazın düzenlemeye tabi tutulması sonucu değerinin artmasından söz edilemeyeceğine göre, bu taşınmazdan da DOP alınmaması gerekir[12]. Uygulama öncesinde ibadet yeri olarak kullanılan taşınmaz uygulama sonrasında yine ibadet yeri olarak ayrılıyorsa bu taşınmazdan da DOP kesintisi yapılamaz.[13]

Kaynakça

Akdoğan, Abdurrahman, Sadık Kırbaş ve Saygın Eyüpgiller (1986), Açıklamalı Maliye ve Vergi Terimleri Sözlüğü, Birlik Yayını, No: 3/1, Ankara

Acar, Bülent (1987) “Tapuda Yazımlı Kamu Malı Taşınmazın İyeliğinin (Mülkiyetinin) Üçüncü Kişilere Eldeğiştirmesinden Hazine Zararı Doğmaz ve Üçüncü Kişinin MY 931’den Yararlanması Hakkındaki İçtihat Uyuşmazlığı İçtihadı Birleştirme Yolu İle Giderilmelidir”, s: 375

Giritli, İsmet ve Bilgen, Pertev (1979) İdare Hukuku Dersleri, s: 120

Köktürk, Erdal (2007) Arsa Düzenlemeleri ve Yargı İlişkisi, s: 41

Sağlam, İsmail (1999) “Arazi ve Arsa Düzenlemesi Uygulamalarında Karşılaşılan Sorunlar Üzerine Bir İnceleme” s: 94

Sirmen, Lale (1976) Tapu Sicilinin Tutulmasından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu, s: 13 -14

Söyler, İlhami (2011) “Kamu Malları Teorisi Açısından Devletin Hüküm ve Tasarrufundaki Yerler” s: 59

Sungurbey, İsmet (1970) Medeni Hukuk Eleştirileri, s: 199, 200

Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 244

[1] Akdoğan, Abdurrahman, Sadık Kırbaş ve Saygın Eyüpgiller (1986), Açıklamalı Maliye ve Vergi Terimleri Sözlüğü, Birlik Yayını, No: 3/1, Ankara

[2] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 247

[3] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 247

[4] Danıştay Altıncı Dairesi, 02.07.2007, E:2006/5520, K:2007/4165

[5] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 248

[6] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 248

[7] Köktürk, Erdal (2007) Arsa Düzenlemeleri ve Yargı İlişkisi, s: 41

[8] Sağlam, İsmail (1999) “Arazi ve Arsa Düzenlemesi Uygulamalarında Karşılaşılan Sorunlar Üzerine Bir İnceleme” s: 94

[9] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 248

[10] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 249

[11] Danıştay Altıncı Dairesi, 19.02.2003, E:2001/2999, K:2003/1045

[12] Danıştay Altıncı Dairesi, 10.10.2003, E:2003/5021, K:2003/4766

[13] Şimşek, Suat (2013) “Kamu Malları Teorisi Açısından Arazi ve Arsa Düzenlemesi İşlemleri: Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında Bir Değerlendirme”, s: 249